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Guerra fiscal: benefício fiscal e diferimento

O uso do diferimento parcial, que, diga-se de passagem, é obrigatório, nenhuma relação tem o crédito presumido, e a sua utilização concomitante com o crédito presumido não gera acúmulo de benefícios fiscais.

Os benefícios fiscais concedidos pelos Estados têm como objetivo central a atração de investimentos, tanto da ordem econômica como social, às unidades da federação. Porém, a concessão de tais benesses está condicionada a determinadas obrigações legais, que nem sempre são observadas pelo Poder Público, causando assim uma disputa de mercado muito forte pelas empresas. Temos visto empresas de médio e grande porte transferir toda a sua estrutura, comercial, industrial ou de serviços para outra unidade da federação em razão de obter maior benefício fiscal no estado de destino.

Essa movimentação, vamos dizer assim, das empresas em busca do melhor benefício fiscal, estes muitas vezes não repassado ao contribuinte, é que tem causado a denominada "guerra fiscal", já reconhecida como ilegal pelo Supremo Tribunal Federal inúmeras vezes, mas como não há repreensão pelos entes tributantes e todos os estados participam da benesse, vai se formando um passivo muito alto aos contribuintes que apenas cumprem com a legislação de seu Estado. 

Como se sabe, é pacífico o entendimento do Poder Judiciário de que os benefícios fiscais concedidos por determinada Federação, só poderão ser questionados via judiciário pelas demais entidades e não por via administrativa como vem acontecendo em que os Estados de destino das mercadorias com benefício fiscal concedido sem anuência do CONFAZ, vêm sistematicamente não reconhecendo o valor total do imposto devido/incidente na operação anterior, aceitando apenas o que foi recolhido. 

Nesse sentido veja-se:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. DESCABIMENTO.

1. A questão relativa à inconstitucionalidade da lei local que instituiu o benefício fiscal e eventuais compensações financeiras, notadamente em face do que dispõe o art. 155, § 2º, XII, g, da CF e a LC 24/75, deve ser discutida diretamente entre os entes federados envolvidos e em foro apropriado, não sendo o caso de impingir sanções ao contribuinte por esse impasse institucional, haja vista que "somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis" (RMS 38.041/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 04/11/2013). Nesse mesmo sentido: AgRg no RMS 44.350/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/12/2014.

2. O reconhecimento pelo Pretório Excelso de que o tema possui repercussão geral, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil, não acarreta o sobrestamento do julgamento dos recursos em trâmite no STJ, o que ocorrerá apenas em relação a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte, cujo exame deverá ser realizado no momento do juízo de admissibilidade.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 49.357 – PR. - 2015/0234195-8. julgado em 16.02.2016).

Alguns Estados, notadamente o Paraná, além de não acolher o valor total incidente na operação anterior, também em determinadas situações impede que o contribuinte se beneficie do benefício fiscal (crédito presumido, redução base de cálculo, etc), quando na mesma operação existe o diferimento do pagamento do imposto, mesmo que parcial.

Assim, vale destacar que, em nosso entendimento, é equivocado o raciocínio de que o benefício fiscal é concedido para favorecer os contribuintes e fazer com que eles paguem menos imposto do que deveriam supostamente pagar. Os benefícios fiscais, na verdade, são concedidos como parte de uma política pública que visa ampliar o emprego, melhorar a renda da população, gerar mais atividades econômicas, fatores que juntos resultam no aumento da arrecadação tributária. 

Em resumo, o benefício aumenta a receita dos entes públicos e não o contrário. A chamada “guerra fiscal” é um embate em que cada ente público pretende oferecer aos investidores melhores condições para a instalação dos empreendimentos e isto se dá não porque todos queiram perder arrecadação - que é dinheiro público - em favor do enriquecimento dos empresários, mas por conta de novos empregos, aumento da renda e da arrecadação que, ao final, resultarão em melhores condições de vida para a população local. 

Sem essas políticas públicas de crescimento econômico, tomando como exemplo também o Estado do Paraná, não teria em curto prazo de tempo se transformado de celeiro agrícola em grande produtor de bens de consumo industrializados, com a agroindústria mais eficiente do país. Embora o benefício fiscal tenha vantagens incontestáveis, a Guerra Fiscal, ao contrário, traz a necessidade de políticas públicas de proteção da economia local via adoção de mecanismos de proteção e técnicas de controle que minimizem situações de risco.

No setor de produção de alimentos industrializados decorrentes do abate de animais - o Estado do Paraná implementou alguns benefícios fiscais e algumas técnicas de arrecadação como forma de proteção das empresas do setor e da economia local. Nada foi feito por acaso.    

Antes do advento da Lei 13.212/2001, o Estado do Paraná era o 4º maior produtor de aves abatidas do país, embora fosse o maior produtor de milho e de farelo de soja, ingredientes principais da criação de aves e suínos. Nessa época, a indústria paranaense de suínos praticamente só abatia os animais e enviava as carcaças para serem industrializadas em outros Estados. O milho e o farelo de soja eram vendidos com benefícios fiscais para a engorda de frangos e suínos fora do Paraná. 

Isto era sustentado pelo fato de que o Estado de São Paulo, dentre outros, concedia benefícios fiscais para o abate e a industrialização de carnes de bovinos, de suínos e de aves e não havia incentivo algum no Paraná para que a indústria do ramo investisse aqui ou se mudasse para cá, apesar da fartura de insumos.  

A Lei 13.212/2001 copiou a legislação que concedia benefícios ao setor no Estado de São Paulo e já no ano seguinte, e desde então, o Paraná passou a ser maior produtor nacional de aves abatidas. A indústria de embutidos, e outros produtos industrializados de carne tiveram um crescimento excepcional nesse período. 

O benefício do crédito presumido da Lei 13.212/2001 e seguintes permitiu à indústria do Paraná concorrer em condições de igualdade com a de outros Estados. Relevante considerar que o benefício de crédito presumido implica diretamente em uma redução no custo do produto, a qual é, em geral, repassada ao consumidor. 

Totalmente diferente do crédito presumido é o denominado diferimento parcial de que trata o art. 108 do RICMS/12, que não é benefício fiscal, que não visa reduzir o custo do produto, pois não tem nenhum efeito no sentido de reduzir a carga fiscal, sendo apenas um instrumento de gestão tributária utilizado pelo Estado do Paraná, de forma inteligente, com um objetivo de estimular a indústria e o comércio paranaense a adquirir no mercado local seus insumos de produção e mercadorias de revenda, aumentando o volume de negócios da economia interna sem nenhuma desoneração fiscal.

O citado diferimento de 33,33% do valor da operação interna com mercadorias sujeitas à alíquota de 18%, permite que as operações de atacado sejam oneradas pelo ICMS em 12%, igualando à carga fiscal das operações interestaduais destinadas ao Paraná, permitindo que haja igualdade de custos para o comprador, comprando dentro ou fora do Estado. 

Isso retirou a vantagem anteriormente existente de que o fornecedor externo tinha carga de 12% e o interno de 18%, resultando numa antecipação maior de capital de giro para as aquisições de mercado interno. Como o diferimento é restrito às operações de atacado, na etapa do varejo a carga fiscal é recomposta para 18%, sem nenhuma perda para o erário.

O diferimento, portanto, não é benefício fiscal e sim mecanismo de administração fiscal, pois é na realidade um instituto jurídico de substituição tributária. O diferimento transfere a responsabilidade total ou parcial pelo pagamento do imposto de um para outro contribuinte, conforme a sua localização no ciclo de circulação da mercadoria ou do serviço, mas em nenhum momento desonera o objeto da operação. 

A Lei nº. 11.580/96, conforme o § 7º, do Art. 18, é bastante clara ao definir a questão, veja:

“Art. 18...

§ 7º Para os efeitos desta lei, entende-se por diferimento a substituição tributária em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações antecedentes.” 

Como se vê, está a se tratar de institutos com natureza e finalidade econômica distintas: o crédito presumido busca reduzir custo para que as empresas possam vender mais, e o diferimento total ou parcial, como regra geral, apenas transfere a responsabilidade do atacadista para o varejista em relação ao imposto devido nas operações internas. Os objetivos econômicos são inconfundíveis. 

O uso do diferimento parcial, que, diga-se de passagem, é obrigatório, nenhuma relação tem o crédito presumido, e a sua utilização concomitante com o crédito presumido não gera acúmulo de benefícios fiscais, até porque, como se disse, o diferimento, na regra geral, é um mecanismo que não implica em benefício fiscal, pois nada mais que uma técnica de arrecadação.

Assim o que existe é utilização concomitante de institutos jurídicos distintos sem que haja acumulação de benefícios fiscais. Dessa forma, nada de ilegítimo há na utilização do crédito presumido que lhe foi legalmente outorgado. Ambos os institutos jurídicos foram disciplinados pela autoridade fazendária paranaense no sentido de melhorar as condições da indústria local para concorrer com empresas de outros Estados, protegendo a economia paranaense e buscando elevar a arrecadação tributária. A glosa pretendida vai no sentido contrário aos interesses do Paraná.     

Neste sentido, a legislação que trata do diferimento como prevista no Regulamento do ICMS/PR, deve ser interpretada à luz da correta aplicação das normas tributárias e, ao proibir a cumulação com outros benefícios fiscais, interpreta equivocadamente o diferimento como se benefício fiscal fosse.

Cabe ainda anotar que o crédito presumido em comento foi concedido em substituição aos demais créditos fiscais, configurando desta maneira, uma estimativa de valor que representa os créditos das entradas.      

Ora, ao pensar em não se reconhecer o direito ao crédito presumido, imperioso, no mínimo, o restabelecimento dos créditos pelas entradas e apuração de eventuais diferenças, que poderiam resultar em parcela a estornar ou mesmo em parcela de crédito a complementar. 

Em relação aos efeitos do diferimento do pagamento do imposto em relação aos demais benefícios fiscais, o Tribunal de Justiça do Paraná já teve a oportunidade de analisar a matéria na Apelação Cível e Reexame Necessário nº. 422.440-6 - 2º Câmara Cível. Rel. Des. Péricles Bellusi de Batista Pereira, assim destacando em voto:

Tal situação, todavia, não caracteriza afronta ao apontado dispositivo, uma vez que o diferimento do pagamento não se consubstancia em benefício fiscal hábil a ensejar a apontada discriminação entre os Estados da Federação, pois que não representa significante fator econômico na incidência do tributo, como ocorre quando existe alteração na base de cálculo ou na alíquota (operações que influem diretamente na quantia devida).

(...)

A intenção da norma é de proibir que os Estados, por meio de isenções, incentivos e benefícios fiscais venham a promover um desequilíbrio no desenvolvimento econômico dos outros entes da federação, fato este que não se caracteriza quando se trata de diferimento tributário, sem alteração no valor devido.

Isso porque, não há nenhuma redução da carga tributária dos bens produzidos no território paranaense, mas apenas o estabelecimento de um momento posterior para o recolhimento do tributo, o qual permanece devido pelo contribuinte. Ora, se o tributo permanece devido, havendo apenas a possibilidade de ser recolhido integralmente em momento posterior, não há configuração, propriamente, de um benefício.

E a escolha do momento do pagamento do tributo é matéria que está no âmbito de competência dos Estados, como já definiu o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.426.

Assim, fica claro que em havendo o diferimento parcial do pagamento do imposto nas operações internas não é impeditivo para que o contribuinte utilize o crédito presumido, visto que não se trata de duplo benefício fiscal.

Publicado nos Portais: Jus Navigandi e APET-SP em 05/2016. 

Autor

  • Gerson Tarosso

    Advogado. Sócio do Escritório Tarosso Advogados Associados. Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET. Membro do Instituto de Direito Tributário (IDT/PR). Ex-Conselheiro e Presidente do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Estado do Paraná

É questionável Convênio ICMS que condiciona o uso de benefícios fiscais a depósito para fundo de desenvolvimento dos Estados

O Convênio ICMS 31/2016 (DOU: 13/04/2016) autoriza os Estados e o Distrito Federal a condicionarem a fruição de benefícios ou incentivos ao depósito de, no mínimo, 10% de seu valor aos fundos de desenvolvimento e equilíbrio fiscais estaduais e distrital. Referida condição poderá ser exigida para a fruição de benefícios fiscais, financeiros, financeiro-fiscais e também dos regimes especiais de apuração que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago.

Além disso, será aplicável aos benefícios vigentes ou, ainda, àqueles que vierem a ser concedidos. Referidos fundos se destinam ao desenvolvimento e à manutenção do equilíbrio das finanças públicas dos Estados e Distrito Federal.

A exigência de depósito para a fruição de benefícios ou incentivos dependerá da edição de norma por cada um dos Estados e Distrito Federal introduzindo as disposições do convênio. Até agora, pelo menos quatro governos estaduais afirmam que pretendem aderir à prática: Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Alagoas e Santa Catarina.

O valor do depósito será calculado mensalmente e depositado na data fixada pela legislação estadual ou distrital. De acordo com o convênio, a partir da data de vigência da condicionante, a ausência de depósito por um período de 3 meses resultará na perda definitiva do incentivo ou benefício. A validade dessa condicionante deve ser avaliada de acordo com a forma como cada benefício foi concedido e diante das disposições específicas da legislação de cada estado. Por fim, deve-se avaliar a futura regulamentação das determinações do convênio.

Para o Advogado da Tarosso Advogados, Fabriccio P. Tarosso, a referida obrigatoriedade do depósito dos benefícios fiscais para esses fundos poderá ser questionada na Justiça, pois a o Convênio não é a forma legal prevista para a referida cobrança.

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