Levantamento do JOTA mostra que o Supremo Tribunal Federal (STF) modificou pelo menos 66 processos tributários desde 2021. Desse total, 60 – ou 90,9% – foram favoráveis ao Fisco ao impedir que os contribuintes tenham direito à restituição de tributos pagos indevidamente no passado. Das outras seis – ou 9,1% – duas modulações de efeito foram favoráveis e quatro foram parcialmente favoráveis aos contribuintes.
No entanto, o cenário muda quando consideramos o número de teses analisadas pelo tribunal e não o número de processos. Em algumas situações, a mesma tese estabelecida pelo STF é aplicada em diversos processos que tratam do mesmo tema. É o caso, por exemplo, do acórdão pelo qual o STF proibiu a instituição de alíquota de ICMS para energia e telecomunicações acima da média aplicada ao trânsito em geral. A Corte tomou essa decisão em 2021 por meio do RE 714.139 (Tópico 745), e em 2022 reiterou o entendimento em julgamento de outras 24 ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) envolvendo legislação estadual.
Os dados mostram que 66 processos de modulação de efeitos de 2021 correspondem a 19 teses tributárias. Das 19 teses, 14 – ou seja, 73,7% – foram favoráveis ao fisco, impedindo a devolução de tributos a pessoas físicas e jurídicas. Das outras cinco – ou 26,3% – duas foram favoráveis e três foram parcialmente favoráveis aos contribuintes.
A pesquisa considerou 2021 como ponto de partida, já que este foi o ano em que o STF modulou os efeitos da “tese do século”. Nesse caso, o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Desde então, especialistas tributários apontam para múltiplos casos com modulação de efeitos na Justiça.
Os dados fazem parte de uma mensagem especial que foi enviada exclusivamente aos assinantes corporativos do JOTA PRO Tributos.
Juiz autoriza recebimento de crédito de PIS/Cofins sobre parcela do ICMS
''Não há nexo necessário entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e sua inclusão no direito creditório. A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto (RE nº 574.706) não altera a forma de cálculo desses créditos e segue em linha com a legislação vigente''.
Com base nesse entendimento, o juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, reconheceu em decisão liminar que as empresas têm o direito de utilizar os créditos de PIS e Cofins de forma adequada com base no valor do ICMS incidente sobre as operações de bens adquiridos e serviços tomados.
O atendimento recebido contraria o disposto na Medida Provisória 1.159, editada pelo governo federal em janeiro deste ano.
"O crédito de PIS/Cofins não leva em consideração o imposto efetivamente pago. Portanto, não há necessariamente a conexão entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e sua inclusão no direito ao crédito. A aquisição de insumos continua ser um imposto não recuperável. Portanto, pelo menos nesse entendimento amplo, a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/Cofins viola a natureza não cumulativa."
Em ação julgada, uma empresa paulista do setor alimentício (contribuinte do PIS e da Cofins na modalidade não cumulativa) buscou inicialmente o reconhecimento da 1ª Vara Federal de Mogi das Cruzes de que era imprópria a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição a partir de 16 de março de 2017, data fixada pelo Supremo Tribunal Federal quando se pronuncia sobre matéria de repercussão geral.
A empresa obteve decisão favorável, mas em janeiro o governo promulgou MP que restringiu novamente os direitos dos contribuintes à parcela do ICMS da base de crédito do PIS e da Cofins a partir de 1º de maio. Em contestação, a empresa afirmou que "se for submetida aos efeitos da MP, implica em violação à coisa julgada e que a alteração nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 deveria ter sido feita por meio de lei complementar, e não por medida provisória".
Para o juiz da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, “portanto, valores que não constituam letras ou receitas não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins”.