''Não há nexo necessário entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e sua inclusão no direito creditório. A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto (RE nº 574.706) não altera a forma de cálculo desses créditos e segue em linha com a legislação vigente''.
Com base nesse entendimento, o juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, reconheceu em decisão liminar que as empresas têm o direito de utilizar os créditos de PIS e Cofins de forma adequada com base no valor do ICMS incidente sobre as operações de bens adquiridos e serviços tomados.
O atendimento recebido contraria o disposto na Medida Provisória 1.159, editada pelo governo federal em janeiro deste ano.
"O crédito de PIS/Cofins não leva em consideração o imposto efetivamente pago. Portanto, não há necessariamente a conexão entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e sua inclusão no direito ao crédito. A aquisição de insumos continua ser um imposto não recuperável. Portanto, pelo menos nesse entendimento amplo, a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/Cofins viola a natureza não cumulativa."
Em ação julgada, uma empresa paulista do setor alimentício (contribuinte do PIS e da Cofins na modalidade não cumulativa) buscou inicialmente o reconhecimento da 1ª Vara Federal de Mogi das Cruzes de que era imprópria a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição a partir de 16 de março de 2017, data fixada pelo Supremo Tribunal Federal quando se pronuncia sobre matéria de repercussão geral.
A empresa obteve decisão favorável, mas em janeiro o governo promulgou MP que restringiu novamente os direitos dos contribuintes à parcela do ICMS da base de crédito do PIS e da Cofins a partir de 1º de maio. Em contestação, a empresa afirmou que "se for submetida aos efeitos da MP, implica em violação à coisa julgada e que a alteração nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 deveria ter sido feita por meio de lei complementar, e não por medida provisória".
Para o juiz da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, “portanto, valores que não constituam letras ou receitas não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins”.